Guía legal: todo lo que tienen que saber los padres separados de cara al aislamiento obligatorio

Cuando se decidió el aislamiento social, preventivo y obligatorio para prevenir el contagio de coronavirus, instantáneamente se plantearon varios interrogantes acerca de cómo debía aplicarse esta norma en relación a los hijos de padres separados. 

Es que, en la mayoría de los casos, los hijos se encuentran bajo el cuidado personal compartido de ambos progenitores viviendo de manera principal en el domicilio de uno de ellos.

Así, surgieron los siguientes interrogantes: 

¿Debían seguir respetándose los regímenes de comunicación vigentes que disponían trasladar al hijo de un domicilio al otro en determinados días? ¿Qué se debía hacer con el hijo que, al entrar en vigencia el decreto, estuviera en el domicilio que no era su residencia principal?  Y en la situación inversa, esto es, cuando el hijo se encontraba con su padre o madre en su domicilio principal, ¿correspondía o no trasladarlo al domicilio del otro para no perder la regularidad y fluidez del trato? ¿Cómo se debía actuar en los casos de cuidado personal bajo la modalidad alternada, es decir, en aquellos casos en que los hijos permanecen un tiempo similar con cada progenitor y no se aprecia la existencia de un domicilio principal?Buscando responder a esos interrogantes, el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación dictó la resolución Nro. 132-2020 que dispuso:

ARTÍCULO 1°. En todos los supuestos establecidos en el artículo 6° inciso 5 del Decreto N° 297/20, cuando se trata de excepciones vinculadas a la asistencia de niños, niñas y adolescentes, el progenitor, referente afectivo o familiar que tenga a su cargo realizar el traslado deberá tener en su poder la declaración jurada que como Anexo integra la presente resolución, completada, a fin de ser presentada a la autoridad competente, junto con el Documento Nacional de Identidad del niño, niña o adolescente, a los fines de corroborar la causa del traslado.

ARTÍCULO 2°.- Serán considerados supuestos de excepción, a los fines del artículo anterior, los siguientes:

a) Cuando al momento de entrar en vigencia la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio el niño, niña o adolescente se encontrase en un domicilio distinto al de su centro de vida, o al más adecuado al interés superior del niño, niña o adolescente para cumplir el aislamiento social mencionado. Este traslado debe ser realizado por única vez;

b) Cuando uno de los progenitores, por razones laborales que se inscriban en alguno de los incisos del artículo 6° del Decreto N° 297/20, de asistencia a terceros u otras causas de fuerza mayor, deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el niño, niña o adolescente; pueda trasladarlo al domicilio del otro progenitor, familiar o referente afectivo; y

c) Cuando por razones de salud y siempre en beneficio del interés superior del niño/a, pueda trasladar al hijo/a al domicilio del otro progenitor.

De los términos de la resolución se desprende claramente que quedan suspendidos, mientras dure la vigencia de la medida de aislamiento, todos los regímenes de comunicación por acuerdo o resolución judicial.

Si bien es cierto que los niños tienen el derecho de mantener trato personal y comunicación fluida con ambos progenitores, este derecho puede ser afectado o restringido ante una situación excepcional como es el caso de la pandemia de coronavirus. 

En este escenario, la mayor protección para los niños se alcanza procurando que permanezcan en un solo domicilio y limitando los traslados. Se suspende así el contacto personal y directo con el otro progenitor, pero de ninguna manera se debe limitar la comunicación por otros medios: todo lo contrario, ello se debe fomentar.

Suspendidos entonces los regímenes de comunicación, la resolución dispone que el niño debe permanecer en el hogar donde reside principalmente. Si se encontraba en otro domicilio, se admite un único traslado para que regrese donde pasa la mayor parte del tiempo.

En los casos de cuidado personal bajo la modalidad alternada, es decir, cuando el niño permanece similar tiempo con ambos progenitores, surgen dos posibles interpretaciones:

Si la finalidad de la resolución apunta a que el hijo permanezca en el mismo lugar, y el traslado se admite excepcionalmente para garantizar que el lugar donde permanezca sea en el domicilio principal, en el caso de cuidado personal alternado no sería necesario ningún traslado. El hijo debería permanecer durante la cuarentena en el domicilio en el que se encontraba desde su inicio.  Una posición más flexible conduciría a concluir que, como la resolución admite un solo traslado, el hijo podría compartir durante el plazo de aislamiento unos días con un progenitor y, traslado único mediante, el resto de los días con el otro.Estos son los lineamientos generales durante esta situación excepcional de cuarentena obligatoria, los cuales necesariamente deberán adaptarse al día a día según los avances o retrocesos en relación a la lucha contra el coronavirus.

La solución que brinda la resolución debería ser revisada en caso de que se prorrogue la medida de aislamiento. De ocurrir ello, podría tornarse perjudicial para el niño verse privado del encuentro con su padre o madre durante tanto tiempo.

Además, resultaría contradictorio con otros temperamentos que admite el decreto, al permitir que cualquier persona pueda salir de su domicilio para ir al almacén o a la farmacia pero prohibiendo a un progenitor trasladarse al hogar del otro para ir al encuentro de su hijo.

No habría ninguna razón que justifique sostener que el traslado de un niño de un domicilio al otro sea más riesgoso que ir a un comercio, y menos si se toman las precauciones adecuadas, como -por ejemplo- evitar el transporte público. 

Qué sucede con la situación actual y la prolongación de la cuarentena

A esta altura del confinamiento obligatorio en un hogar, se encuentran varios niños, niñas y adolescentes que reclaman -explícitamente o en silencio- estar con el ahora Progenitor no Conviviente, con quien antes venían teniendo encuentros personales y regulares, y que de buenas a primeras quedaron truncados. Este corte abrupto en el modo de relación con uno de sus progenitores importa un cambio sustancial en la vida del hijo que no alcanza a ser reemplazado por una comunicación a través de la vía electrónica o telefónica, y que puede provocarle trastornos en su estado emocional que no deben ser ignorados.

A ello se le suma que son muchos los progenitores convivientes a quienes, acostumbrados al ejercicio de una coparentalidad a través de un cuidado compartido entre ambos padres, se les está volviendo cuesta arriba mantener el cuidado exclusivo durante tantos días, sin ninguna participación directa del otro progenitor, y reclaman la posibilidad de delegar por unos días en el otro progenitor ese cuidado.

No es nada sencillo permanecer al cuidado exclusivo de los hijos en una situación tan excepcional de aislamiento como la presente, donde hay que quedarse encerrado en el hogar durante las 24hs. Ello será más o menos grave según el hogar se trate de un departamento, una casilla en un barrio humilde, un chalet en un barrio privado, o una casa a la calle con patio o jardín. Pero en todos los casos no deja de percibirse la sensación de encierro y confinamiento, y las limitaciones que ello trae aparejadas. Esto lo padecemos todos, en mayor o menor medida.

Y en esta particular situación, la demanda de los hijos menores de edad es mucho más intensa y requieren mucha más atención que en períodos normales. En efecto, la reclusión forzosa, sumada a la ansiedad y la incertidumbre que acarrean, las tareas escolares que deben realizarse en forma virtual, el aburrimiento y las propias complicaciones de cada hijo, entre otros factores, favorecen un contexto propicio para el desborde, la tensión o el desorden, lo que requiere de un activismo y protagonismo mucho mayor por parte del adulto a cargo para contenerlo. Si este desborde no se contiene adecuadamente, los que más lo padecen  son los niños.

Para los progenitores que conviven en matrimonio, uniones convivenciales o uniones de hecho, este esfuerzo redoblado se reparte entre dos, pero para un solo progenitor se puede volver muy pesado y, de hecho, es lo que está ocurriendo.

Del otro lado, nos encontramos con el Progenitor no Conviviente, quien también desea compartir con sus hijos algunos días de la cuarentena y que considera que es muy sano y beneficioso para ellos el poder cambiar de ambiente para mitigar la sensación de encierro, que los niños encuentren también en él un lugar de refugio y contención, y que no perciban una suerte de alejamiento o abandono precisamente en medio de una situación de emergencia que genera temores y reclama mayores atenciones.

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En esta nueva coyuntura lo lógico y natural sería que el Progenitor Conviviente, luego de más de veinte días al cuidado exclusivo de su hijo en el marco de un encierro total, deseara en beneficio de su propio hijo, como así también de él mismo como del otro progenitor, delegar por algunos días ese cuidado exclusivo que venía ejerciendo a favor del Progenitor no Conviviente. Incluso me animo a plantear que, si esa necesidad de cambio no aflorara, ello sería un indicador de que subyace un conflicto parental entre ambos progenitores, basado principalmente en la falta de confianza -recíproca o no- en el ejercicio de la coparentalidad.

Sin embargo, la normativa vigente a la fecha sigue sin brindar alternativa alguna de traslado de un hijo al domicilio del otro progenitor más allá de los tres supuestos receptados en la resolución 132-2020 del Ministerio de Desarrollo Social, que de ninguna manera contemplan los problemas que se vienen agravando a medida que pasan los días sin que se brinde alguna válvula de escape al encierro forzado en el que se encuentran los niños, niñas y adolescentes de padres separados.

Hasta ahora se ha venido sosteniendo que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la preservación de sus relaciones familiares y a mantener trato personal y comunicación fluida con ambos progenitores, debía ceder frente a la necesidad de fortalecer la prevención y la salud como bien fundamental de la comunidad, a los fines de reducir la circulación del virus y resguardar la salud de la población en general.

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Ahora bien, en atención a las razones hasta ahora expuestas, a más de veinte días de encierro obligatorio que se extenderán a casi 40, entiendo necesario realizar una nueva valoración acerca de qué modo el Estado le asegura a los niños, niñas y adolescentes la mejor protección y el cuidado necesarios para su mejor bienestar.

Y en esta nueva reflexión considero que no necesariamente el interés superior del niño aconseje que se siga manteniendo en todos los casos la prohibición del traslado de los niños, niñas o adolescentes del domicilio de un progenitor al domicilio del otro, más allá de los supuestos de excepción previstos en la resolución 132-2020. Fundamento ello no solo en los argumentos ya expuestos sino también en las siguientes razones:

La evitación del contagio y el resguardo de la salud de la población, y en especial de los menores, no ha impedido que se dicten medidas de excepción al aislamiento obligatorio. De hecho, a medida que avanza el período de cuarentena, se viene ampliando el elenco de actividades y servicios que quedan eximidas del cumplimiento del aislamiento obligatorio y de prohibición de circular. Sin ir más lejos, la reciente decisión administrativa 490/2020, en su artículo 1, dispuso nuevas excepciones. Los niños, niñas y adolescentes son las personas menos vulnerables a la agresividad del coronavirus. En estos casos, la enfermedad es casi siempre benigna. Según la UNICEF, se sabe que cualquier persona puede infectarse, independientemente de su edad, pero hasta el momento se han registrado relativamente pocos casos de COVID-19 entre niños, niñas y adolescentes. La enfermedad es mortal en raras ocasiones y hasta ahora las víctimas mortales han sido personas de edad avanzada que ya padecían una enfermedad. El riesgo de contagio es inevitable en la medida en que cualquier persona está eximida del aislamiento para ir al supermercado o a la farmacia, por lo que no se explica la razón en virtud de la cual deba seguir impidiéndose que un menor fuera trasladado del domicilio de un progenitor al domicilio del otro, de puerta a puerta, siempre y cuando se garantice que dicha circulación se realice extremando todos los cuidados que se exigen para los que sí están eximidos del aislamiento. El Comité de Derechos Humanos del Niño, con fecha 8.04.2020, ha emitido una declaración mediante la cual advierte sobre el grave efecto físico, emocional y psicológico de la pandemia COVID-19 en los niños, y hace un llamado a los Estados para proteger los derechos de los niños que establece la Convención sobre los Derechos del Niño, en la toma de medidas para hacer frente a la amenaza a la salud pública que representa dicha pandemia.Si bien allí reconoce que, en situaciones de crisis, el derecho internacional de los derechos humanos permite excepcionalmente medidas que pueden restringir el disfrute de ciertos derechos humanos para proteger la salud pública, advierte que tales restricciones deben imponerse solo cuando sea necesario, ser proporcionadas y mantenerse al mínimo absoluto.

También destaca la importancia del derecho de los niños a mantener contacto regular con sus familias al referirse en particular a los niños que viven en instituciones o que están privados de su libertad, enfatizando que se les debe permitir ejercer el mencionado derecho y, si no puede ser en persona, a través de comunicación electrónica o telefónica. Además, advierte que, si se prolonga el período de emergencia, desastre o confinamiento ordenado por el Estado, se debe considerar reevaluar las medidas que prohíben dichas visitas.

Por todo ello considero que en la actualidad son mayores los perjuicios que pueden padecer los niños, niñas o adolescentes de padres separados de seguir confinados en un mismo hogar (el del Progenitor Conviviente) -manteniendo la prohibición de ser trasladados al domicilio del Progenitor no Conviviente y siendo privados en consecuencia de restablecer el contacto o encuentro personal que fuera suspendido-, que el riesgo de contribuir con ello  a la propagación del virus en ocasión o con motivo de admitirse el traslado cuando, además, el  contagio puede producirse incluso en el hogar donde actualmente se encuentran confinados y con origen en cualquier salida al supermercado o a la farmacia.

En pocas palabras, sostengo que son mucho más poderosas las razones que justifican que los niños, niñas o adolescentes de padres separados puedan ser eximidos del aislamiento obligatorio al solo fin de continuar dicho confinamiento en el domicilio del Progenitor no Conviviente -al menos por unos días- que mantener la prohibición.

En esa inteligencia, propongo lo siguiente:

Si existe acuerdo entre ambos progenitores, que se admita un nuevo traslado de los hijos al domicilio del otro progenitor, observando las recomendaciones e instrucciones de la autoridad sanitaria con el fin de evitar el contagio. De hecho, esto es lo que está ocurriendo en muchos casos. Si no existe dicho acuerdo, que sea resuelta la controversia judicialmente, habilitación de feria mediante, teniendo en cuenta la urgencia que se encuentra ínsita en la entidad del reclamo, que no admite demora.Esta pandemia inédita nos viene colmando de incertidumbres en todas las áreas. No existen certezas, sino que se va actuando día a día, según cómo va evolucionando la lucha contra la propagación del virus. En esta batalla, lo que ayer era válido, proporcionado y razonable, mañana puede no serlo. Y esto también aplica para desentrañar cómo se protege en medio de este vendaval el mejor interés del niño. La única certeza que se puede alcanzar es que no podemos ceñirnos a pautas rígidas porque el factor tiempo no lo tolera.

El Comité de Derechos Humanos del Niño está advirtiendo que las restricciones deben imponerse solo cuando sea necesario, ser  proporcionadas y mantenerse al mínimo absoluto, y admite que en ciertos casos, si se prolonga el período de confinamiento, se deban reevaluar las medidas.

En esta misma línea, considero que es hora de que se reevalúe el régimen del aislamiento obligatorio para los hijos menores de edad con padres separados, por lo que exhorto a los funcionarios -tanto del Poder Ejecutivo como del Judicial- a hacerlo.

La propuesta y el análisis del gobierno para modificar el régimen actual

Se deje sin efecto el inc. a del art. 2 de la resolución 132/2020 del Ministerio de Desarrollo Social y se reemplace por el siguiente texto:

Cuando el niño, niña o adolescente que se encuentra al cuidado de un progenitor deba ser trasladado al domicilio del  otro, a fin de garantizar el derecho de todo niño, niña o adolescente a mantener trato  personal y comunicación fluida con ambos progenitores. Ese traslado podrá ser realizado una sola vez por semana. En caso de oposición a realizar el traslado por alguno  de los progenitores, corresponderá al juez adoptar la decisión que proceda en función de las circunstancias del caso, de la finalidad tuitiva del Decreto 297/2020 y de la preservación de la salud y bienestar de los hijos, así? como de la salud de la población en general.

Andrés Beccar VarelaAbogado